Como ya se ha hecho una costumbre argentina, a partir de un caso donde un niño o adolescente participa de un hecho criminal grave, se dispara la discusión –parcial y superficial– sobre la baja de punibilidad como una solución.
Repasando, el Senado de la Nación casi por unanimidad aprobó en noviembre del 2009 el proyecto de ley de Régimen Penal Juvenil, bajando la edad de punibilidad a los 14 años. La Comisión de Legislación Penal de Diputados, el 21 de septiembre del año pasado, aprobó el proyecto pero modificándola por la actual de 16 años.
Nadie duda de la necesidad de establecer una ley nacional de régimen penal juvenil que derogue la ley, de la dictadura, 22.278, pero tal necesidad no puede ni debe resolverse sin un amplio debate que incluya las realidades provinciales y sus normativas, de otro modo se pretende una homogeneización "desde arriba" que obviamente no existe "abajo". Además, genera fundadas dudas respecto de la constitucionalidad del proyecto de ley desde la perspectiva de las autonomías provinciales.
Implementar un sistema penal juvenil significa, en el ámbito penal, instaurar uno a la luz del modelo de la protección integral que establece la Convención Internacional de los Derechos del Niño y derogar el sistema penal tutelar establecido por la última dictadura militar ("ley" 22.278). Es decir, un debido proceso legal juvenil que, entre otras cosas, exija pleno goce del debido proceso, especialización de leyes, de organismos administrativos y judiciales, el principio de la desjudicialización, la excepcionalidad y alternativas de la pena privativa de la libertad, entre otros.
Cada una de las provincias tiene escenarios muy diferentes.
Por ejemplo, en Neuquén, existe desde el 2000 un régimen penal juvenil establecido por la ley provincial 2302, que acoge los estándares internacionales de derechos humanos en la materia, por el cual actualmente no hay niños detenidos y las estadísticas marcan una merma del delito juvenil.
En Río Negro, la situación institucional es diferente, no existe la jurisdicción penal juvenil, aun cuando la "especialización" (2), –de los órganos judiciales, del procedimiento, de las sanciones, de las autoridades administrativas– es el estándar internacional mínimo procedimental requerido. Desde lo criminológico todo hace suponer que el escenario sea el mismo que el neuquino. De hecho pareciera que los jóvenes rionegrinos están siendo más víctimas violentas del aparato policial que victimarios en delitos comunes.
Por otro lado, en ambas provincias los casos graves cometidos por adolescentes –homicidios, violaciones– que se supone son por los cuales es exigida la baja de punibilidad, resultan excepcionales, reportándose por ejemplo en Neuquén en el 2010 solamente dos casos de homicidios de menores de 18 años y ninguno de chicos de 14 ó 15 años. Además, ninguna muerte fue en ocasión de robo, que es la modalidad que más nos alarma socialmente y que tanta atención merece de los medios de comunicación cuando de adolescentes se trata.
Ello dista mucho de la realidad de la provincia de Buenos Aires (3), donde actualmente existen 470 chicos detenidos (4) que exigen un debido proceso, pero el acceso a garantías constitucionales nunca puede ser motivo de criminalización. Esta lógica expansionista –aún en busca de garantías– del derecho penal lo llevaría a límites insospechados. Siendo además una idea equivocada respecto de que las garantías –procesales/sustanciales– son únicamente las derivadas del derecho penal.
Constituye un error y un despropósito, más aún en materia penal –ámbito por naturaleza violento y estigmatizador–, legislar en general y para todos, para y desde la excepción –geográfica y criminológica– respondiendo al autómata pedido de "baja de imputabilidad".
Es paradójico el modo cómo el discurso "progre-garantista" a partir de las garantías y el discurso "conservador-punitivista" a partir de la inseguridad, muy a pesar de ellos, coinciden en bajar la edad de punibilidad.
Resulta imprescindible que en aquellas provincias donde no existe un régimen penal juvenil se adecuen los sistemas penales, porque así lo ordena nuestra Constitución, la Corte Suprema de la Nación (5) en el año 2008 y recientemente, muy enfáticamente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (6) y el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas (7).
Ahora bien, esto nada tiene que ver con bajar la edad de punibilidad.
Creo que se ha incorporado, sin motivo alguno, la edad de punibilidad en el marco de la implementación del régimen penal juvenil respondiendo a la presión mediática por la realidad urgente de la provincia de Buenos Aires.
Existe una necesidad constitucional y urgente de implementar –en aquellas provincias donde no existe– un régimen penal juvenil en el marco de la protección integral que establece la Constitución; pero ello no quiere decir incorporar niños de 14 y 15 años al sistema penal.
(1) En toda la Argentina se dan 1.900 homicidios anuales. Sólo el 10% corresponde a chicos menores de 18 años y de ellos sólo el 1% de 14/15 años. Es decir, 15 homicidios por año –no llega a uno por provincia–. Asimismo, el contexto en que se dan estos 15 homicidios no responde a la imagen mediática del mismo –homicidio en ocasión de robo– sino que se dan las muertes entres los mismos adolescentes. A ello deberíamos agregar que en los casos restantes tal vez estemos frente a "reclutadores" mayores que explotan criminalmente a los niños/víctimas. (Fuente presentación del Dr. Eugenio Zaffaroni a la Comisión de Legislación del Penal del Honorable Congreso de la Nación. Versión taquigráfica, pág. 16).
(2) Convención Americana Art. 5.5, Convención Internacional sobre Derechos del Niño, art. 40, inc. 3; Reglas de Beijing 2.3.
(3) Aun en la provincia de Buenos Aires, el índice de homicidios cometidos por menores de 18 años llega a sólo el 7% del total y se estima que sólo 3 homicidios dolosos fueron cometidos por menores de 16 años (Fuente: página del CEPOC)
(4) Informe de la Comisión Provincial de la Memoria, presentado en el Comité de Derechos del Niños, Ginebra 2010.
(5) CSJN. "García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa Nº 7.537/2008.
(6) Informe 172/10. Caso 12.651. César Alberto Mendoza c/ Argentina. 2/11/2010.
(7) Comité de Derechos del Niño. 53º período de sesiones 29/1/2010.
(*) Abogado
GERMÁN DARÍO MARTÍN (*)
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